Schiedsverfahren vs. Mediation in Deutschland - wo gehts hin?
by Anna Engelhard-Barfield
Vortrag für den Ausländischen Anwaltverein Deutschland e. V. am 14.11.2013
Vorbemerkungen:
1. Eine Studie von PriceWaterhouse Coopers und Queen Mary University, London, von 2013 (www.pwc.com/arbitrationstudy) zum Thema "Arbitration" führt an, dass Unternehmen 57 % ihrer Streitigkeiten durch direktes Verhandeln oder Mediation klären, und dass von den Disputen, die nicht einvernehmlich abgeschlossen wurden, nur 32 % als Prozess oder als Schiedsverfahren weitergeführt werden (Seite 5). D.h., dass über die Hälfte aller Konflikte einvernehmlich und eigenverantwortlich abgeschlossen werden, und dass die Zahl der Konflikte, die zu Prozessen und Schiedsverfahren führen, nur 13.7 % beträgt (43 % mulitpliziert mit 32 %)
Es ist offensichtlich, dass direktes Verhandeln und Mediation für Unternehmen relevanter ist als Gerichtsprozesse und Schiedsverfahren.
2. Schon im Jahr 2009 ergab eine internationale ADR Studie von Taylor Wessing, dass "Gerichtliche Verfahren zunehmend als teuerste und daher letzte Lösung zur Streitbeilegung angesehen werden". ( Robert Marsh, Taylor Wessing LLP, London)
Einleitung: Das "Milieu"
Schiedsverfahren und Mediation sind Teil des globalen Trends zu Privatgerichten und einvernehmlicher, selbstbestimmter Konfliktlösung durch Mediation. Dabei geht es um Verfahrenskosten, Schnelligkeit und Endgültigkeit des Verfahrens, Vertraulichkeit des Verfahrens, Vollstreckbarkeit des Titels und letztendlich die Bewahrung von Geschäftsbeziehungen.
In Deutschland haben Versicherungen, einschl. Rechtsschutzversicherungen, schon längst den Preisvorteil der Mediation realisiert. Deutsche Verbände nutzen vermehrt Schlichtung (nicht Mediation), ein schriftliches Verfahren, in dem ein Schlichter ohne mündliche Verhandlung eine Entscheidung trifft
Gerichtsverfahren haben in Deutschland im allgemeinen einen guten Ruf. Sie sind im europäischen Vergleich schnell und nicht teuer. ABER: Die deutsche Justiz plant die Streichung von Richterstellen und das Schließen von Amtsgerichten (so vorgesehen für Mecklenburg-Vorpommern). Richter machen sich Sorgen um die Zukunft der Justiz und beklagen einen Verlust an Status und Signifikanz. Die Effizienz der Gerichte könnte in der Zukunft anders aussehen.
Mediation wird noch nicht von allen Anwälten akzeptiert. Es besteht eine gewisse Ignoranz, ein Mangel an Wissen, bezüglich des Konzepts und der Anwendung, und was wichtig ist, Anwälte sorgen sich um einen Verlust an Einkommen wegen Mediation.
Unser deutsches Mediationsgesetz, gültig seit dem 26. Juli 2012, ist ein Anfang.
http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/mediationsg/gesamt.pdf
Es ist jedoch fraglich, ob sich Mediation in Deutschland durchsetzen wird, solange es nicht obligatorisch ist. Wenigstens wurde in den USA Mediation erst wirklich üblich, nachdem es in vielen gerichtlichen Verfahren "vorgeschaltet" wurde. Seit der Finanzkrise von 2008 wird Mediation in den USA auch vermehrt in Finanzstreitigkeiten eingesetzt.
Highlights des Mediationsgesetzes: die gerichtliche Mediation wurde durch Güterichter ersetzt; § 253 ZPO: in der Klage soll angegeben werden, ob der Versuch einer Mediation vorausgegangen ist und ob der Mediation Gründe entgegenstehen. GKG, und FAmGKG: Gerichtskosten können ermäßigt werden oder entfallen, wenn das Verfahren durch Mediation beendet wird.
US Unternehmen verlangen schon seit Jahren Mediation in internationalen Streitsachen. Inzwischen wollen auch viele große deutsche Unternehmen Mediation in Konfliksituationen. Kostenersparnis und verbesserte Beziehungen sind die Argumente der Unternehmen.
I. Schiedsgerichtsbarkeit, Status und Trend
Während der letzten 15 Jahre haben sich in Deutschland mehrheitlich große internationale Kanzleien und Arbitration Boutique Kanzleien auf Schiedsverfahren eingerichtet und/oder spezialisiert. Anwälte dieser Kanzleien sehen die Schiedsgerichtsbarkeit als die einzige "one-stop" Option für internationale Streitigkeiten.
Die Sicht von international tätigen Rechtsanwälten und Schiedsrichtern (Freshfields, Skadden Arps, usw.) wird deutlich in Ausagen anläßlich eines "Roundtables, International Arbitration", publiziert im Financier Worldwide Magazine, im Juni 2013:
"Schiedsgerichtsbarkeit ist die einzige gradlinige Option (one-stop option) für viele internationale "cross-border" Streitsachen. Ein Schiedsspruch kann über Vermögen, das sich in anderen Ländern befindet, und über alle Streitpunkte entscheiden, Vertraulichkeit wird gewahrt, und die Parteien bestimmen den Ablauf des Verfahrens."
UK und US Kanzleien mit Standorten in London und Paris, aber auch an deutschen Standorten, haben einen großen Teil der Schiedsfälle übernommen und drängen jetzt vermehrt in den deutschen Markt für internationale Schiedsverfahren. Große Schiedsverfahren sind lukrativ. Schweizer und österreichische Kanzleien mit starken ADR Abteilungen stehen gleichfalls im Wettbewerb.
Allerdings ist inzwischen Kritik an der Schiedsgerichtsbarkeit wegen hoher Kosten und langer Verfahrensdauer lauter geworden. Was ursprünglich als gute Alternative zur langsamen und teuren Gerichtsverfahren gesehen wurde, wird jetzt häufiger in Frage gestellt. Allerdings haben viele schiedsgerichtlichen Institutionen schon reagiert und ihre Regeln verbessert, um effizienter bezüglich der Kosten und der Dauer des Verfahrens zu sein. Außerdem ist es inzwischen üblicher geworden, dass Parteien detaillierte Vereinbarungen treffen, um z.B. Discovery zu beschränken, die Zahl der erlaubten Depositions zu bestimmen, wie lang die Verhandlung sein soll, wieviel Zeit für die Zeugenvernehmung angesetzt werden soll, wieviele Gutachter erlaubt sind, usw. Auch ein gemeinsamer Gutachter oder ein "expert witness panel" ist möglich.
Die verschiedenen Regeln der Schiedsinstitutionen richten sich im allgemeinen an den UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) Arbitration Rules aus.
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-2010-e.pdf
Verfahrensregeln sind die International Bar Association (IBA) Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, adopted in 2010.
http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx
Das Vorwort zu den Regeln lautet:
"The IBA issued these Rules as a resource to parties and to arbitrators to provide an efficient, economical and fair process for the taking of evidence in international arbitration. The Rules provide mechanisms for the presentation of documents, witnesses of fact and expert witnesses, inspections, as well as the conduct of evidentiary hearings. The Rules are designed to be used in conjunction with, and adopted together with, institutional, ad hoc or other rules or procedures governing international arbitrations. The IBA Rules of Evidence reflect procedures in use in many different legal systems, and they may be particularly useful when the parties come from different legal cultures.
Since their issuance in 1999, the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration have gained wide acceptance within the international arbitral community."
1. Deutschland als Standort für Schiedsverfahren
Anläßlich einer DIS Veranstaltung bei der Queen Mary Universität in London am 2. September 2013 sprachen verschiedene britische Anwälte und andere ausländische Anwälte ihre Bedenken bezüglich eines Schiedsverfahrens in Deutschland aus und bezeichneten Deutschland als Nicht-Arbitration Country.
Kritikpunkte waren: Die Sprache (Verfahren in englisch). Nur Frankfurt, FIAC, wurde als geographisch günstig gesehen (Frankfurt ist der drittgrößte Flughafen in Europa). Es wurde beklagt, dass "Fact Finding" eingeschränkt ist: zu wenige Zeugen oder Beschränkung der Aussagen (allerdings wurden französische Richter gleichsam kritisiert), keine Depositions, keine Gelegenheit zum Kreuzverhör, Kopien der von den Parteien ausgetauschten Dokumente werden bei DIS z.B. nicht der Schiedsinstitution vorgelegt (dies ist aber in Common Law Ländern ganz üblich und hat eine Kontrollfunktion); deutsche Richter wurden als voreingenommen und rigide bezeichnet. Interessanterweise wurde als kritisch auch gesehen, dass deutsche Richter zu "pro-aktiv" seien, da sie häufig und zu früh einen Vergleich anvisieren. Das sei unerwünscht und wurde als unzulässige Kommentierung und Bewertung der Parteivorträge gesehen.
Disclaimer: Ich weiss, dass es viele fähige Schiedsrichter in Deutschland gibt, die auch von ausländischen Parteien gewählt werden!
2. Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen
Ein Gerichtsurteil, dass nicht vollstreckt werden kann, ist nutzloses Papier.
In der Praxis ergibt sich ein wesentlicher Unterschied zwischen nationalen Konflikten und internationalen Konflikten. Vollstreckbarkeit in nationalen Verfahren ist meist kein Problem. Aber in internationalen Konflikten ist das Urteil im Ausland häufig nicht durchsetzbar. Die Vollstreckung im Ausland kann sehr langwierig und teuer sein. Assets können während der Auseinandersetzung "verschwinden". Nationale Gerichte sind nicht befugt, Anordnungen für Assets im Ausland treffen. Für private Parteien gibt es kein internationales Gericht und auch keine internationale Konvention für die Vollstreckung von ausländischen Gerichtsurteilen.
Beispiel: USA. Es gibt kein Abkommen zwischen Deutschland und den USA über die Anerkennung und Vollstreckbarkeit von Gerichtsentscheidungen. Außerdem ist der Prozess der Anerkennung/Vollstreckbarkeit in jedem Staat individuell geregelt. Eine Klage muß eingereicht werden.....
Die New York Convention über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen von 1958, http://portal.wko.at/wk/format_detail.wk?AngID=1&StID=325541&DstID=0, ist inzwischen von 149 Ländern ratifiziert (z. B. China, US, Hong Kong, Deutschland, Frankreich, UK, Schweiz). Die Konvention erleichtert die internationale Vollstreckung von Schiedsspüchen. Allerdings ist Vorraussetzung für die Anwendung der N.Y. Convention, dass die Parteien aus verschiedenen Ländern stammen.
Allerdings bietet die Convention nicht vollen Vollstreckungsschutz für Gläubiger. Anläßlich des International Arbitration Roundtables, s.o. wurde angeführt, dass es z.B. in China beträchtliche Probleme bei der Vollstreckung von Schiedssprüchen gibt: Eine Studie von 72 Schiedssprüchen ergab, dass nur ungefähr die Hälfte vollstreckt wurden. Dabei erhielten 40 % der Anspruchsteller ungefähr die Hälfte des zugesprochenen Geldbetrags. Nur ein Drittel erhielt 75 bis 100 % des Gesamtbetrages. Vollstreckungen in Indien und Russland wurden auch als sehr schwierig bezeichnet.
Im übrigen wird die internationale Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen in einer Studie von PriceWaterhouse Coopers und Queen Mary University, London, von 2008 als ingesamt positiv gesehen. Nur 3 % der Befragten gaben an, dass der Schiedspruch nicht vollstreckbar war/vollstreckt wurde. 84 % der Befragten gaben an, dass der volle Betrag in 76 % der Fälle gezahlt wurde.
3. Vertraulichkeit des Verfahrens
Gerichtsverfahren sind öffentlich. Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens wird von vielen Parteien als wichtig angesehen. Unternehmen wollen häufig nicht, dass der Gegenstand der Streitsache öffentlich wird. Dabei geht es um die Bewahrung der Unternehmensreputation und darum, anderen Geschäftspartnern und Kunden keinen Hinweis darauf zu geben, wie Konflikte gelöst und - bezahlt werden. Aktienkurse können leiden, wenn die Publizität negativ ist.
II. Mediation, gegenwärtiger Status in Deutschland
1. Große deutsche Unternehmen, die international tätig sind, machen und unterstützen Mediation.
Ein Beispiel für das Interesse von Unternehmen an Mediation ist die Gründung des
"Fördervereins Round Table Mediation & Konfliktmanagement der Deutschen Wirtschaft" im Jahre 2012. Auf der Website wird angegeben, dass der Verein ein Arbeitskreis von Unternehmensvertretern ist, die sich mit Wirtschaftsmediation und anderen alternativen Möglichkeiten der Konfliktlösung beschäftigen. Der Zweck des Vereins ist laut Satzung :
"Die Förderung der Wissenschaft und Forschung als gemeinnützigen Zweck im Sinne des § 52 (2) S. 1 Nr. 1 Abgabenordnung (AO) und die Förderung der Bildung gem. § 52 (2) S. 1 Nr. 7 AO jeweils im Bereich der Mediation und des Konfliktmanagements der Deutschen Wirtschaft."
Mitglieder sind Eon, Siemens, SAP, Bombardier. Areva, Grundig, Audi, Telkom und andere Unternehmen
Ein Gründungsmitglied des Vereins, Dr. Axel Steinbrecher, Rechtsbeistand bei Bombardier Deutschland, ist ein bekannter FAN der Mediation. Er sieht Mediation als einen wesentlichen Baustein zur Konfliktlösung, neben Verhandlung, Schiedsverfahren und Gerichtsverfahren.
Dr. Steinbrecher sagte anläßlich der 3. Conference on Transatlantic Deals and Disputes in Frankfurt, am 3. Juni 2013, organisiert von ABA/DAV Internationaler Rechtsverkehr:
"Die Einzigen, die von Prozessführung profitieren, sind die externen Anwälte". Er beklagte sich über die mangelnde Bereitschaft von deutschen Anwälten, sich auf Mediation einzulassen: "Externer Rechtsbeistand schlägt nie Mediation vor."
Sein Ansatz ist, dass "Geschäftsprobleme als Geschäftsprobleme angegangen werden müssen. Er sprach von der Notwendigkeit eines "commercial mindsets", um die Eskalation des Konflikts zu verhindern, wünschte sich realistische Zusammenarbeit mit externem Rechtsbeistand, und klare Rückstellungen für Risiken und Gelegenheiten."
2. Vertraulichkeit
Mediation ist ein vertrauliches Verfahren. Das Mediationsgesetz führt eine gesetzliche Verschwiegenheitspflicht für den Mediator und andere ins Verfahren eingebundene Personen ein.
3. Nachhaltigkeit und Bewahrung der Geschäftsbeziehung
Unternehmen wollen ihre Geschäftsbeziehungen bewahren und streben nach beiderseitig akzeptablen Lösungen, die sich auch für die Zukunft als nachhaltig erweisen. Kreativität ist erwünscht. Zwei Parteien, die sich jahreland vor Gericht gestritten haben, zerstören ihre, manchmal langjährigen, Geschäftsbeziehungen.
4. Vollstreckbarkeit
Das Gesetz selbst enthält keine Regelung zur Verbindlichkeit oder Vollstreckbarkeit von Mediationsvereinbarungen. Eine Vollstreckbarkeit ist nur nach den allgemeinen Regeln der §§ 794ff. ZPO (§ 796a ZPO Anwaltsvergleich - Niederlegung beim Amtsgericht) zu erreichen. Die Durchsetzung im Ausland kann ein Problem sein. Jedoch wird bei der Mediation davon ausgegangen, dass die Parteien die Lösung in eigener Verantwortung erarbeitet haben und es ist wahrscheinlich ist, dass sie sich auch daran halten.
III. Status der europäischen Schiedsgerichtsbarkeit: Neue Schieds-Gesetze und Verbesserungen bei vielen europäischen Schiedsinstitutionen
International Chamber of Commerce (ICC) und Swiss Chambers Arbitration Court: neue Regeln in 2012; Joinder/Klagebeitritt, Mehrparteienverfahren, Consolidierung von mehreren Verfahren, Emergency Arbitrator. Vienna International Arbitral Centre (VIAC): 2013, neue Wiener Regeln. CEPANI, Belgien: 2013, Amendment. Deutsche Institution der Schiedsgerichtsbarkeit (DIS): 2008, ergänzende Regeln für beschleunigte Verfahren; 2009, ergänzende Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten.
Die ICC (http://www.icc-deutschland.de/), mit Hauptsitz in Paris ist das größte und aktivste Schiedsgericht in Europa. In 2012 gab es 759 Arbitration Verfahrensanträge. Die ICC Hongkonk Niederlassung hatte sogar 795 neue Fälle in 2011.
Der London Court of International Arbitration (LCIA) hatte in 2011 224 neue Fälle. 80 % der Parteien waren vom Ausland. Inzwischen hat der LCIA in Indien eine neue Niederlassung eröffnet.
Das International Centre for Dispute Resolution (ICDR) ist die internationale Abteilung der American Arbitration Association (AAA) und ausschließlich für die Administration aller internationalen Angelegenheiten der AAA zuständig, Schiedsverfahren und Mediation. Zitat: "Die Erfahrung und die internationale Expertise des ICDR sowie die Sprachkompetenz seiner Mitarbeiter tragen entscheidend zur effizienten Gestaltung des Streitbeilegungsprozesses bei".
P.R.I.M.E Finance, Den Haag = Panel of Recognized International Market Experts in Finance: für komplizierte Finanztransaktionen, bietet Schiedsverfahren und Mediation an.
Zum Vergleich: Die deutsche Institution der Schiedsgerichtsbarkeit (http://www.dis-arb.de/de/) die größte deutsche Institution, hatte im Jahr 2012 125 neue Fälle. 30% der Parteien waren vom Ausland, und 18% der Verfahren wurden in Englisch geführt.
Örtliche Handelskammern wie die Hamburger Handelskammer sind inzwischen aktiv in Schiedsverfahren eingebunden. So gibt es das Hamburger Schiedsgericht, das Hamburg Logistik Schiedsgericht, das Schiedsgericht des deutschen Kaffeeverbandes, das Chinese European Arbitration Center Hamburg, und das Schiedsgericht für Schifffahrtssachen (GMAA).
Das Frankfurt International Arbitration Center hat sich einen Namen gemacht für Investitionsschiedsverfahren im allgemeinen und für investionsschutzrechtliche Arbitration im besonderen. Beim Investitionsschutzrecht geht es um den Schutz von Investitionen von Staaten und Unternehmen in anderen Staaten (Gastland). Enteignung und unfaire Behandlung durch den Gaststaat sind übliche Themen.
IV. Optionen und Verpfllichtungen für Anwälte
Es besteht noch ein großer Unterschied zwischen den USA, der UK und Europa, soweit ADR und Mediation betroffen sind. Bei der jährlichen ICC Mediation Conference in Paris in 2012, hatte eine Präsentation den Titel:
"The inside track - how blue chips are using ADR". US und UK Unternehmensrechtsbeistände und Litigation Anwälte beschwerten sich, dass sie "Hürden (hurdles) überwinden mußten, bevor eine europäische Partei sich mit Mediation einverstanden erklärte. Ein Zitat lautete: "...Mediation wurde nicht als annehmbar gesehen; nicht Teil der Kultur"; ... und ..."es war traurig, dass einige Anwälte mehr daran interessiert schienen, Honorare zu verdienen als den Fall abzuschließen."
Deutsche Anwälte unterliegen der Pflicht der kostengünstigsten Mandatsführung (BORA und Anwaltshaftung). ADR kostet im allgemeinen weniger als ein Gerichtsverfahren. Deshalb und wegen § 253 ZPO (s.o.) muß ein Anwalt seinen Mandanten über die Mediations-Option aufklären und besprechen, ob Mediation für den Fall angemessen ist.
Außerdem müssen Anwälte wissen, wie sie sich und ihre Mandanten auf eine Mediation vorbereiten, wie sie den Vortrag in der Mediationskonferenz bestmöglich gestalten und wie sie den Mandanten bestmöglich unterstützen können. Der Kern von Mediation ist Kommunikation und Verhandlung. Der Anwalt, der die Grundsätze von Mediation versteht, wird den Mandanten in der Mediation am besten vertreten.
Vielleicht sollten deutsche Anwälte sich überlegen, dass ein zufriedener Kunde ein weiterer Kunde ist, dass die Reputation wichtig ist und dass eine gründliche Vorbereitung auf die Mediationskonferenz auch viel Arbeit ist - die einen am Ende befriedigt und Honorar einbringt.
Risikoeinschätzung ist nichts Neues für Anwälte. Unternehmen wollen realistische Einschätzung und variable Konfliktlösung, ob Verhandlung, Mediation, Schiedsverfahren oder Gerichtsverfahren.